Определение и значение. Легальное определение договора коммерческой концессии содержится в п. 1 ст. 1027 ГК РФ. Данный договор называют также договором франчайзинга (franchise — обозначает термин «наименование», «обозначение»).
Экономическая сущность данного договора заключается в том, что он позволяет начинающему коммерсанту сразу «включиться» в рыночные отношения, не затрачивая значительные силы, время и денежные средства на «раскручивание» собственной марки товара, его обозначение, пытаясь самостоятельно придать ему известность и вывести на рынок. Кроме того, у начинающего предпринимателя есть возможность не повторять чужих ошибок, а сразу получить доступ к конечному результату развития производства, к оптимальным навыкам и умениям, стандартным процедурам, ноу-хау старшей компании — правообладателя. Для последнего договор коммерческой концессии также будет выгоден в связи с активацией продвижения своего товара, развитием сети сбыта, приумножением известности продукта и его популярности, увеличением его доли на рынке реализации аналогичных продуктов — товаров, работ, услуг.
Большое количество предприятий розничного обслуживания используют возможности такого договора как в отдельности, так и в рамках смешанного договора, включающего элементы коммерческой концессии: например, точки фастфуда (McDonald’s, «Баскин Роббинс», «Старбакс», «Бургер Кинг», KFC, Subway и др.), магазины одежды (Mango, Zara, Н&М и др.), отели (Hilton, Azimut, Radisson, Four Seasons Hotels and Resorts и др.). В Российской Федерации получил распространение даже договор франчайзинга по организации детских балетных школ.
Правовое регулирование договора. В первую очередь, основу регулирования составляют нормы гл. 54 ГК РФ, также следует учесть и правила раздела VH о лицензионном договоре (п. 4 ст. 1027 ГК РФ). Помимо наиболее часто используемых норм — ст. 1233, 1235-1240 ГК РФ, — будут использоваться нормы о лицензионном договоре, о товарном знаке — ст. 1489 ГК РФ, правила, регулирующие динамику прав на изобретения и ноу-хау, положения ст. 1367 ГК РФ и ст. 1469 ГК РФ.
Правовая характеристика франчайзинга:
Сферы возможного применения договора франчайзинга неисчерпывающим образом указаны в п. 2 ст. 1027 ГК РФ. Это «продажа товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществление иной торговой деятельности, выполнение работ, оказание услуг».
К существенным условиям относят:
C целью обязательного повтора нормативного материала, относящегося к существенным условиям, следует указать на абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ.
Безусловно, если стороны не согласуют хотя бы одно из существенных условий, то этот факт позволит признать договор незаключенным. Однако в настоящее время злоупотребить этим правилом недобросовестная сторона не сможет, поскольку «сторона, принявшая от другой стороны исполнение по договору в какой-либо части, впоследствии не вправе требовать признания этого договора незаключенным» (п. 3 ст. 432 ГК РФ).
Под предметом договора в расширительном смысле обычно понимаются основные действия сторон в отношении определенного объекта, чаше всего имущественного характера, которые и определяют цель заключения договора, как то: передача имущества, выполнение работ, оказание услуг.
Предметом договорного правоотношения являются желанная сторонами динамика имущественных благ, в отношении которых и совершаются полезные действия. Проще говоря, предметом договора является то имущественное благо, в отношении которого и складываются регулируемые договором правоотношения. На практике термины «объект договора» и «предмет договора» используют как синонимичные термины.
Для того чтобы предмет договора являлся согласованным, он должен быть предельно четко и подробно систематизирован, то есть максимально точно описан в договоре, а также конкретизированы основные действия сторон данного договорного обязательства.
Чтобы согласовать условие о предмете договора, необходимо установить, что входит в комплекс исключительных прав (далее — КИП), которые правообладатель разрешает использовать пользователю, их полный объем и обязательно конкретную сферу предпринимательской деятельности, а иногда и территориальную локацию.
В КИП должно входить право на товарный знак. В противном случае велик риск того, что при наличии спора между сторонами договор не будет, исходя из его существа, признан именно договором коммерческой концессии (в силу п. 3.4.1 Приказа Роспатента от 29.12.2009 № 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом»).
C точки зрения юридических приемов договор должен хорошо прорабатываться. Так, по каждому объекту, входящему в комплекс исключительных прав и подлежащему регистрации, например, патенту, необходимо указать реквизиты документа, который удостоверяет исключительное право (п. 4 ст. 1027, п. 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ).
В случае если объект не подлежит регистрации, например, ноу-хау, то следует максимально подробно описать, что входит в такой объект.
В договор следует включить перечень товаров, в отношении которых правообладатель разрешает пользователю использовать товарный знак в силу императивного требования, изложенного в п. 1.1. ст. 1489 ГК РФ: «лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака должен содержать перечень товаров, в отношении которых предоставляется право использования товарного знака».
В соответствии с законодательством (п. 6 ст. 1235 ГК РФ) надлежит согласовать:
Объем передаваемых исключительных прав, безусловно, входит в предмет договора. Так, правообладатель может передать весь объем прав, которыми сам обладает, или только его часть. Следует помнить один из базовых постулатов частного права — максиму римского права: Nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet («Никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам»). Например, правообладатель имеет права в отношении нескольких конкретных товарных групп, но пользователю предоставляет право использовать лишь одну из них, оставляя право на использование остальных товарных групп за собой, поскольку ему так выгодно. В случае, если прав передается больше, чем есть у правообладателя, договор в этой части может быть признан незаключенным.
Исходя из законодательного определения договора, в нем можно указать пределы использования исключительных прав, например, указав минимальный/максимальный объем производства, продаж и т. п. В договоре следует указать, как пользователю надлежит использовать данный комплекс прав.
В договоре стороны исчерпывающим образом согласовывают способы использования КИП, не противоречащие закону, которые по аналогии могут быть разрешены лицензиату в лицензионном договоре (п. 1, пп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ). Закон систематизирует типовые открытые перечни использования объектов исключительных прав. Так, применительно к произведениям (включая и программы ЭВМ) — п. 2 ст. 1270; для изобретений — п. 2 ст. 1358; для товарных знаков — п. 2 ст. 1484. Если какой-либо конкретный способ использования не будет прописан в договоре, он не будет считаться предоставленным пользователю (п. 1 ст. 1235 ГК РФ).
Условие о вознаграждении правообладателя. Действующее законодательство не ограничивает в выборе форм вознаграждения, но на практике обычно используют две формы — паушальный платеж, который является заранее установленным — фиксированным; роялти — осуществляемый в виде периодических платежей как в заранее оговоренном размере, так и в виде установленных процентов от полученной выручки либо дохода (ст. 1030 ГК РФ). В договоре возможно комбинированное вознаграждение: и роялти, и паушальный платеж, что позволяет учесть экономические интересы обеих сторон.
Пользователь обязан платить вознаграждение правообладателю даже тогда, когда он не использует комплекс исключительных прав, так как по договору возмездно предоставляется право использования КИП.
В п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъясняется, что «если лицензионным договором прямо не предусмотрена его безвозмездность, но при этом не согласован размер вознаграждения, такой договор в силу абз. 2 п. 5 ст. 1235 считается незаключенным».
Если в договоре условия о вознаграждении не будет или будет указано, что он безвозмездный, Роспатент откажет в его регистрации (п. 3.4.9 Приказа Роспатента от 29.12.2009 № 186).
Форма и государственная регистрация договора. Договор франчайзинга должен быть заключен в письменной форме (ст. 1028 ГК РФ). Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.
Права использования КИП подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении этого правила передача права использования КИП считается отсутствующей. В Роспатенте регистрируется не сам договор, а лишь предоставление права использования КИП. Отсутствие регистрации права использования КИП не приводит к недействительности самого договора. Порядок такой регистрации установлен подзаконными нормативными правовыми актами.
Срок использования КИП. В соглашении сторон может быть указан срок, на который правообладатель разрешает использовать комплекс исключительных прав. Такое условие о сроке не будет являться существенным условием договора. Если срок не указан, то действие договора по общему правилу будет ограничено пятью годами (п. 4 ст. 1235, п. 4 ст. 1027). Факт указания или неуказания в договоре срока влияет на порядок одностороннего отказа от него. Если срок в договоре не указан, то каждая из сторон вправе в любой момент отказаться от договора, уведомив другую сторону за шесть месяцев. Если же договор коммерческой концессии носит срочный характер, то расторжение договора возможно только по основаниям, предусмотренным законом или договором.
Для правообладателя принципиально существование возможности отказа от срочного договора, если пользователь его нарушает. Случаи такого отказа установлены в п. 1.1 ст. 1037 ГК РФ.
Правообладатель оказывает техническое и консультативное содействие, проводитобучение сотрудников пользователя (п. 2 ст. 1031 ГК РФ). Такое содействие может заключаться в рекомендации и закреплении территориального сервисного центра, в установлении графика очных либо дистанционных консультаций. Возможно указать в договоре примерный перечень потенциальных проблем, которые правообладатель помогает решить, а именно стратегия выхода на рынок, нюансы ведения учета и отчетности, правила рационального управления производством, бизнес-контакты — поставщиков, покупателей, смежников и т. п.
Правообладатель осуществляет контроль качества товаров, работ, услуг, которые реализует пользователь (п. 2 ст. 1031 ГК РФ), поскольку правообладатель отвечает совместно с пользователем (субсидиарно) за товары (в широком смысле этого слова), которые последний изготавливает и продает по договору (ст. 1034 ГК РФ). Сторонами согласовывается частота проведения правообладателем проверок, планового и внепланового аудита, анализ отчетов пользователя.
Пользователь, в свою очередь, обеспечивает конфиденциальность информации, которую получил от правообладателя. Так, договор может включать согласованные с правообладателем формулировки в должностные инструкции и трудовые договоры работников, списки лиц, которые работают с конфиденциальной информацией, обучение таких работников. Условие о конфиденциальности может действовать весь период времени существования исключительного права на секрет производства (п. 3 ст. 1469 ГК РФ).
Пользователь несет информационную обязанность по информированию клиентов о том, что использует КИП по договору коммерческой концессии (ст. 1032 ГК РФ). Подобные указания могут быть расположены на информационных стендах в торговых залах, в договорах, в прайс-листах, указываться при размещении рекламы.
Договор может включать условия, которые ограничивают действия сторон договора. Примерный перечень ограничений содержит п. 1 ст. 1033 ГК РФ, он связан с территориальными границами, с аналогичным сотрудничеством с конкурентами, с ценовой политикой при реализации товаров.
Закон запрещает включать в договор обязанность пользователя обслуживать только тех клиентов, которые находятся на определенной территории. Такое условие является ничтожным (п. 2 ст. 1033 ГК РФ).
Кроме того, поскольку добросовестный пользователь несет значительные расходы при запуске коммерческой концессии, закон дает ему преимущественное право на заключение договора коммерческой концессии на новый срок (ст. 1035 ГК РФ).
Договор субконцессии. В договор можно включить обязанность или право пользователя разрешать использовать КИП другим лицам — договор субконцессии (п. 1 ст. 1029 ГК РФ). При этом заключение производного договора может быть обязанностью пользователя, который таким образом будет содействовать продвижению товара правообладателя на рынок.
Договор субконцессии является производным договором, следовательно, все ограничения, существующие в исходном договоре, на него будут распространяться. Так, заключать договор субконцессии
на более длительный срок, нежели основной договор, невозможно; недействительность основного договора неизбежно приведет к недействительности производного договора. Однако при досрочном расторжении первоначального основного договора и прекращении прав, из него проистекающих, у первоначального пользователя вторичный пользователь, субконцессионный по производному договору, может свои права сохранить. Однако данное право является диспозитивным и может быть пресечено основным договором.
Изменение и расторжение договора. Производится по общим основаниям изменения и расторжения договоров, предусмотренным гл. 29 ГК РФ.
Закон исходит из необходимости стабильности гражданско-правовых отношений, поэтому при перемене сторон договор сохранится (ст. 1038 ГК РФ).
Как уже отмечалось, если договор заключен без указания срока, то закон допускает возможность одностороннего отказа от него с уведомлением за шесть месяцев. В отношении срочного договора такая возможность может быть предусмотрена договором при условии выплаты отступного.
Правообладатель вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае существенного нарушения договора пользователем, а именно: «нарушение пользователем условий договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг; грубое нарушение пользователем инструкций и указаний правообладателя; нарушение пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок. При этом пользователю предоставляется срок на устранение выявленного нарушения».
Пользователь будет иметь возможность отказаться от договора в следующих случаях:
Основанием прекращения договора также будет являться банкротство любой из сторон. При указанной динамике договорных отношений, будь то его досрочное прекращение, изменение, будет требоваться государственная регистрация прекращения предоставления права либо перевода права на иное лицо.
Банковские реквизиты, коды статистики, документы государственной регистрации общества, письма ИФНС, сведения о независимых директорах - участниках общества.
Форма обратной связи, контактные номера телефонов, почтовые адреса, режим работы организации.