§1. Договор коммерческой концессии

Определение и значение. Легальное определение договора коммер­ческой концессии содержится в п. 1 ст. 1027 ГК РФ. Данный договор называют также договором франчайзинга (franchise — обозначает тер­мин «наименование», «обозначение»).

Экономическая сущность данного договора заключается в том, что он позволяет начинающему коммерсанту сразу «включиться» в рыноч­ные отношения, не затрачивая значительные силы, время и денежные средства на «раскручивание» собственной марки товара, его обозна­чение, пытаясь самостоятельно придать ему известность и вывести на рынок. Кроме того, у начинающего предпринимателя есть воз­можность не повторять чужих ошибок, а сразу получить доступ к ко­нечному результату развития производства, к оптимальным навыкам и умениям, стандартным процедурам, ноу-хау старшей компании — правообладателя. Для последнего договор коммерческой концессии также будет выгоден в связи с активацией продвижения своего товара, развитием сети сбыта, приумножением известности продукта и его по­пулярности, увеличением его доли на рынке реализации аналогичных продуктов — товаров, работ, услуг.

Большое количество предприятий розничного обслуживания ис­пользуют возможности такого договора как в отдельности, так и в рамках смешанного договора, включающего элементы коммерче­ской концессии: например, точки фастфуда (McDonald’s, «Баскин Роббинс», «Старбакс», «Бургер Кинг», KFC, Subway и др.), магазины одежды (Mango, Zara, Н&М и др.), отели (Hilton, Azimut, Radisson, Four Seasons Hotels and Resorts и др.). В Российской Федерации по­лучил распространение даже договор франчайзинга по организации детских балетных школ.

Правовое регулирование договора. В первую очередь, основу ре­гулирования составляют нормы гл. 54 ГК РФ, также следует учесть и правила раздела VH о лицензионном договоре (п. 4 ст. 1027 ГК РФ). Помимо наиболее часто используемых норм — ст. 1233, 1235-1240 ГК РФ, — будут использоваться нормы о лицензионном договоре, о товарном знаке — ст. 1489 ГК РФ, правила, регулирующие динамику прав на изобретения и ноу-хау, положения ст. 1367 ГК РФ и ст. 1469 ГК РФ.

Правовая характеристика франчайзинга:

1. Консенсуальный. Считается заключенным с момента достиже­ния согласия сторон по всем существенным условиям договора, облеченного в надлежащую форму.
2. Возмездный. Правообладатель получает вознаграждение.
3. Двусторонне обязывающий, или взаимный. В таком договоре каждая из сторон одновременно выступает в качестве креди­тора, имея право предъявления требований к другой стороне соглашения, и должника — в отношении тех обязанностей, ко­торые должна выполнить в отношении своего контрагента. Та­ким образом, стороны имеют корреспондирующие права и обя­занности, вытекающие из заключения данного соглашения.
4. Предпринимательский. Данный договор используется в каче­стве правового регулятора в предпринимательской деятельно­сти. И его сторонами выступают профессиональные участники гражданского оборота — индивидуальные предприниматели и юридические лица. То, что участниками договора могут быть коммерческие образования, никакого сомнения не вызывает. В части участия в данном договорном отношении некоммер­ческих юридических лиц следует руководствоваться п. 4 ст. 50 ГК РФ, которым некоммерческим организациям допускается осуществлять приносящую доход деятельность при соблюде­нии границ их целевой правоспособности.

Сферы возможного применения договора франчайзинга неис­черпывающим образом указаны в п. 2 ст. 1027 ГК РФ. Это «продажа товаров, полученных от правообладателя или произведенных поль­зователем, осуществление иной торговой деятельности, выполнение работ, оказание услуг».

К существенным условиям относят:

1. ) предмет договора;
2. ) условие об использовании исключительных прав;
3. ) условие о вознаграждении правообладателя;
4. ) существенные условия, которые возводятся в ранг такового по заявлению стороны договора.

C целью обязательного повтора нормативного материала, относя­щегося к существенным условиям, следует указать на абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ.

Безусловно, если стороны не согласуют хотя бы одно из существен­ных условий, то этот факт позволит признать договор незаключенным. Однако в настоящее время злоупотребить этим правилом недобросо­вестная сторона не сможет, поскольку «сторона, принявшая от другой стороны исполнение по договору в какой-либо части, впоследствии не вправе требовать признания этого договора незаключенным» (п. 3 ст. 432 ГК РФ).

Под предметом договора в расширительном смысле обычно пони­маются основные действия сторон в отношении определенного объ­екта, чаше всего имущественного характера, которые и определяют цель заключения договора, как то: передача имущества, выполнение работ, оказание услуг.

Предметом договорного правоотношения являются желанная сто­ронами динамика имущественных благ, в отношении которых и со­вершаются полезные действия. Проще говоря, предметом договора является то имущественное благо, в отношении которого и складыва­ются регулируемые договором правоотношения. На практике термины «объект договора» и «предмет договора» используют как синонимич­ные термины.

Для того чтобы предмет договора являлся согласованным, он должен быть предельно четко и подробно систематизирован, то есть максимально точно описан в договоре, а также конкретизированы ос­новные действия сторон данного договорного обязательства.

Чтобы согласовать условие о предмете договора, необходимо уста­новить, что входит в комплекс исключительных прав (далее — КИП), которые правообладатель разрешает использовать пользователю, их полный объем и обязательно конкретную сферу предпринимательской деятельности, а иногда и территориальную локацию.

В КИП должно входить право на товарный знак. В противном слу­чае велик риск того, что при наличии спора между сторонами договор не будет, исходя из его существа, признан именно договором коммер­ческой концессии (в силу п. 3.4.1 Приказа Роспатента от 29.12.2009 № 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки дого­воров о распоряжении исключительным правом»).

C точки зрения юридических приемов договор должен хорошо прорабатываться. Так, по каждому объекту, входящему в комплекс исключительных прав и подлежащему регистрации, например, патен­ту, необходимо указать реквизиты документа, который удостоверяет исключительное право (п. 4 ст. 1027, п. 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ).

В случае если объект не подлежит регистрации, например, ноу-хау, то следует максимально подробно описать, что входит в такой объект.

В договор следует включить перечень товаров, в отношении кото­рых правообладатель разрешает пользователю использовать товарный знак в силу императивного требования, изложенного в п. 1.1. ст. 1489 ГК РФ: «лицензионный договор о предоставлении права использова­ния товарного знака должен содержать перечень товаров, в отноше­нии которых предоставляется право использования товарного знака».

В соответствии с законодательством (п. 6 ст. 1235 ГК РФ) надлежит согласовать:

• предмет договора, указав на КИП;
• способы использования результата интеллектуальной деятель­ности или средства индивидуализации.

Объем передаваемых исключительных прав, безусловно, входит в предмет договора. Так, правообладатель может передать весь объем прав, которыми сам обладает, или только его часть. Следует помнить один из базовых постулатов частного права — максиму римского права: Nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet («Никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам»). Например, правообладатель имеет права в отношении нескольких конкретных товарных групп, но пользо­вателю предоставляет право использовать лишь одну из них, оставляя право на использование остальных товарных групп за собой, поскольку ему так выгодно. В случае, если прав передается больше, чем есть у право­обладателя, договор в этой части может быть признан незаключенным.

Исходя из законодательного определения договора, в нем можно указать пределы использования исключительных прав, например, ука­зав минимальный/максимальный объем производства, продаж и т. п. В договоре следует указать, как пользователю надлежит использовать данный комплекс прав.

В договоре стороны исчерпывающим образом согласовывают способы использования КИП, не противоречащие закону, которые по аналогии могут быть разрешены лицензиату в лицензионном до­говоре (п. 1, пп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ). Закон систематизирует ти­повые открытые перечни использования объектов исключительных прав. Так, применительно к произведениям (включая и программы ЭВМ) — п. 2 ст. 1270; для изобретений — п. 2 ст. 1358; для товарных знаков — п. 2 ст. 1484. Если какой-либо конкретный способ исполь­зования не будет прописан в договоре, он не будет считаться предо­ставленным пользователю (п. 1 ст. 1235 ГК РФ).

Условие о вознаграждении правообладателя. Действующее законода­тельство не ограничивает в выборе форм вознаграждения, но на прак­тике обычно используют две формы — паушальный платеж, который является заранее установленным — фиксированным; роялти — осу­ществляемый в виде периодических платежей как в заранее оговорен­ном размере, так и в виде установленных процентов от полученной выручки либо дохода (ст. 1030 ГК РФ). В договоре возможно ком­бинированное вознаграждение: и роялти, и паушальный платеж, что позволяет учесть экономические интересы обеих сторон.

Пользователь обязан платить вознаграждение правообладателю даже тогда, когда он не использует комплекс исключительных прав, так как по договору возмездно предоставляется право использования КИП.

В п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Россий­ской Федерации» разъясняется, что «если лицензионным договором прямо не предусмотрена его безвозмездность, но при этом не согла­сован размер вознаграждения, такой договор в силу абз. 2 п. 5 ст. 1235 считается незаключенным».

Если в договоре условия о вознаграждении не будет или будет указано, что он безвозмездный, Роспатент откажет в его регистрации (п. 3.4.9 Приказа Роспатента от 29.12.2009 № 186).

Форма и государственная регистрация договора. Договор франчай­зинга должен быть заключен в письменной форме (ст. 1028 ГК РФ). Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействитель­ность. Такой договор считается ничтожным.

Права использования КИП подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении этого правила передача права ис­пользования КИП считается отсутствующей. В Роспатенте регистри­руется не сам договор, а лишь предоставление права использования КИП. Отсутствие регистрации права использования КИП не приводит к недействительности самого договора. Порядок такой регистрации установлен подзаконными нормативными правовыми актами.

Срок использования КИП. В соглашении сторон может быть указан срок, на который правообладатель разрешает использовать комплекс исключительных прав. Такое условие о сроке не будет являться суще­ственным условием договора. Если срок не указан, то действие дого­вора по общему правилу будет ограничено пятью годами (п. 4 ст. 1235, п. 4 ст. 1027). Факт указания или неуказания в договоре срока влия­ет на порядок одностороннего отказа от него. Если срок в договоре не указан, то каждая из сторон вправе в любой момент отказаться от договора, уведомив другую сторону за шесть месяцев. Если же до­говор коммерческой концессии носит срочный характер, то растор­жение договора возможно только по основаниям, предусмотренным законом или договором.

Для правообладателя принципиально существование возможности отказа от срочного договора, если пользователь его нарушает. Случаи такого отказа установлены в п. 1.1 ст. 1037 ГК РФ.

Права и обязанности сторон по договору

Правообладатель оказывает техническое и консультативное содей­ствие, проводитобучение сотрудников пользователя (п. 2 ст. 1031 ГК РФ). Такое содействие может заключаться в рекомендации и закреплении территориального сервисного центра, в установлении графика очных либо дистанционных консультаций. Возможно указать в договоре при­мерный перечень потенциальных проблем, которые правообладатель помогает решить, а именно стратегия выхода на рынок, нюансы ве­дения учета и отчетности, правила рационального управления произ­водством, бизнес-контакты — поставщиков, покупателей, смежников и т. п.

Правообладатель осуществляет контроль качества товаров, работ, услуг, которые реализует пользователь (п. 2 ст. 1031 ГК РФ), поскольку правообладатель отвечает совместно с пользователем (субсидиарно) за товары (в широком смысле этого слова), которые последний изго­тавливает и продает по договору (ст. 1034 ГК РФ). Сторонами согласо­вывается частота проведения правообладателем проверок, планового и внепланового аудита, анализ отчетов пользователя.

Пользователь, в свою очередь, обеспечивает конфиденциальность информации, которую получил от правообладателя. Так, договор может включать согласованные с правообладателем формулировки в должностные инструкции и трудовые договоры работников, списки лиц, которые работают с конфиденциальной информацией, обучение таких работников. Условие о конфиденциальности может действовать весь период времени существования исключительного права на секрет производства (п. 3 ст. 1469 ГК РФ).

Пользователь несет информационную обязанность по информиро­ванию клиентов о том, что использует КИП по договору коммерческой концессии (ст. 1032 ГК РФ). Подобные указания могут быть распо­ложены на информационных стендах в торговых залах, в договорах, в прайс-листах, указываться при размещении рекламы.

Договор может включать условия, которые ограничивают действия сторон договора. Примерный перечень ограничений содержит п. 1 ст. 1033 ГК РФ, он связан с территориальными границами, с анало­гичным сотрудничеством с конкурентами, с ценовой политикой при реализации товаров.

Закон запрещает включать в договор обязанность пользователя об­служивать только тех клиентов, которые находятся на определенной территории. Такое условие является ничтожным (п. 2 ст. 1033 ГК РФ).

Кроме того, поскольку добросовестный пользователь несет зна­чительные расходы при запуске коммерческой концессии, закон дает ему преимущественное право на заключение договора коммерческой концессии на новый срок (ст. 1035 ГК РФ).

Договор субконцессии. В договор можно включить обязанность или право пользователя разрешать использовать КИП другим лицам — до­говор субконцессии (п. 1 ст. 1029 ГК РФ). При этом заключение про­изводного договора может быть обязанностью пользователя, который таким образом будет содействовать продвижению товара правообла­дателя на рынок.

Договор субконцессии является производным договором, сле­довательно, все ограничения, существующие в исходном договоре, на него будут распространяться. Так, заключать договор субконцессии

на более длительный срок, нежели основной договор, невозможно; недействительность основного договора неизбежно приведет к недей­ствительности производного договора. Однако при досрочном рас­торжении первоначального основного договора и прекращении прав, из него проистекающих, у первоначального пользователя вторичный пользователь, субконцессионный по производному договору, может свои права сохранить. Однако данное право является диспозитивным и может быть пресечено основным договором.

Изменение и расторжение договора. Производится по общим осно­ваниям изменения и расторжения договоров, предусмотренным гл. 29 ГК РФ.

Закон исходит из необходимости стабильности гражданско-право­вых отношений, поэтому при перемене сторон договор сохранится (ст. 1038 ГК РФ).

Как уже отмечалось, если договор заключен без указания срока, то закон допускает возможность одностороннего отказа от него с уве­домлением за шесть месяцев. В отношении срочного договора такая возможность может быть предусмотрена договором при условии вы­платы отступного.

Правообладатель вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае существенного нарушения договора пользователем, а именно: «нарушение пользователем условий догово­ра о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказывае­мых услуг; грубое нарушение пользователем инструкций и указаний правообладателя; нарушение пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок. При этом пользователю предоставляется срок на устранение выяв­ленного нарушения».

Пользователь будет иметь возможность отказаться от договора в следующих случаях:

1. Если прекратится принадлежавшее правообладателю право на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозна­чение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом.
2. Если прекратится исключительное право, пользование которым предоставлено по договору. Если по договору были переданы иные права, он сохранит действие, однако пользователь будет иметь воз­можность отказаться от договора и потребовать возмещения убытков».

Основанием прекращения договора также будет являться банкрот­ство любой из сторон. При указанной динамике договорных отноше­ний, будь то его досрочное прекращение, изменение, будет требовать­ся государственная регистрация прекращения предоставления права либо перевода права на иное лицо.