Автор: А. Т. Боннер
Чтобы процесс применения при решении включенных в настоящий Практикум казусов постановлений Пленума Верховного Суда РФ носил не механический, а осмысленный и творческий характер, необходимо представлять юридическую природу этих достаточно своеобразных правовых актов.
Данная проблема в юридической литературе уже давно служит предметом спора, причем центральным из обсуждаемых при этом вопросов является следующий: имеют ли постановления Пленума Верховного Суда РФ значение источников права?
Спектр высказанных здесь различными авторами точек зрения достаточно широк. Ряд ученых придерживался и до сих пор придерживается на этот счет традиционной точки зрения. Например, В. И. Анишина полагает, что суд не может присваивать себе полномочия законодателя[1]. Напротив, М. Н. Марченко считает, что «судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и на основе закона и при этом не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а, наоборот, ее дополняет и обогащает»[2].
Еще дальше в обосновании данной позиции идет И. В. Решетникова. По ее мнению, «упрочение роли судов в Российской Федерации как третьей власти в государстве может привести к официальному закреплению руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, содержащих нормы права, в качестве нормативных актов. Это позволило бы судебной власти встать вровень с законодательной и исполнительной в плане полномочий по изданию нормативных актов»[3]. C данным предложением трудно согласиться. Прежде всего, законодательная и исполнительная власти «в плане полномочий по изданию нормативных актов» отнюдь не равны, и вряд ли нужно объяснять, почему. И уж совсем невозможно и не нужно «уравнивать» в отношении законотворческих возможностей законодательную и судебную власть.
Значительно более взвешенной, а потому верной представляется точка зрения, сформулированная С. К. Загайновой. Она полагает, что «постановления Пленума являются интерпретационным авторитетом для нижестоящих судов, играют огромную роль в обеспечении единообразного применения законодательства на территории страны, но они никогда не будут иметь свойства нормы права. Ни толкование правовых норм, ни преодоление пробелов в действующем законодательстве, ни устранение противоречий нельзя расценивать как правотворчество Верховного Суда. В таких случаях суд не создает нормы права, он лишь излагает свое мнение о применении действующей нормы»[4].
Как известно, в самое последнее время в Конституцию РФ был внесен ряд дополнений и изменений. Однако положения ст. 126 Конституции, в соответствии с которыми Верховный Суд Российской Федерации осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью судов общей юрисдикции и арбитражных судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики остались неизменными. Это же положение в интересующем нас аспекте в несколько более развернутом виде сформулировано в п. 1 ч. 7 ст. 2 Федерального Конституционного Закона «О Верховном Суде Российской Федерации»:
«Верховный Суд Российской Федерации в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации дает судам разъяснения по вопросам судебной практики на основе ее изучения и обобщения.»
Нельзя не согласиться с тем, что на практике постановления Пленума Верховного Суда РФ играют достаточно большую роль в разъяснении нижестоящим судам действительного смысла действующего законодательства. Однако разъяснения действующего законодательства, применительно к проблемам, возникающим в судебной практике, и нормотворчество — вещи существенно разные. Положения ст. 126 Конституции вряд ли можно истолковать в том смысле, что Верховный Суд РФ, хотя бы и в ограниченных пределах наделен полномочиями законодателя. Ведь Российская Федерация позиционирует себя в качестве демократического правового государства (ч. 1 ст. 1 Конституции). А государственная власть в России осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Причем органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны (ст. 10 Конституции).
Приведенные конституционные положения означают, что перечисленные государственно-властные полномочия не должны смешиваться или каким-то иным образом передаваться другим ветвям власти. Соответственно нормотворчество является исключительно прерогативой законодательных, а правосудие — судебных органов.
Что же касается постановлений Пленума Верховного Суда РФ, то отдельные их положения, формально оставаясь в статусе акта толкования закона фактически становятся своеобразным дополнением закона, подчас изменяя его содержание. Таким образом, суд, по сути, не имея на то закрепленных в законе полномочий, самочинно выполняет квазинормотворческую функцию. Сформулированные в ст. 126 Конституции полномочия Верховного Суда РФ в форме дачи разъяснений по вопросам судебной практики законодательством быть признаны не могут.
На сегодняшний день постановления Пленума Верховного Суда РФ занимают в российской правовой системе до известной степени странное и противоречивое положение. C одной стороны, формально ни Конституцией РФ, ни федеральными законами они не признаны источником права, а с другой — Верховный Суд РФ относительно часто выходит за границы разъяснения и занимается, по сути, самодеятельным нормотворчеством.
Сложившаяся в определенной мере противоречивая ситуация повлекла многочисленные обращения граждан в Конституционный Суд РФ по вопросу о проверке конституционности постановлений Пленума Верховного Суда РФ. Так, только за период с апреля 1995 г. по ноябрь 2009 г. Конституционным Судом было принято 165 «отказных» определений, прямо или косвенно связанных с оспариванием конституционности постановлений Пленума Верховного Суда РФ, а также равного ему по статусу Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, ныне, к величайшему сожалению всех юристов-цивилистов, в результате «подковерных игр» ныне ликвидирован.
Таким образом, в настоящее время Конституционный Суд РФ придерживается главным образом сугубо формалистической и консервативной позиции, отказывая в рассмотрении таких жалоб по существу со ссылкой на то, что данные правовые акты не могут быть предметом его проверки[5].
Дополнительная сложность и противоречивость ситуации заключается в следующем. Постановления Пленума, разъясняющие, а нередко, по сути, заменяющие или дополняющие закон, для судов обязательны. В то же время, как уже отмечалось выше, по мнению Конституционного Суда РФ, постановления Пленума являются не нормативными актами, а актами официального толкования права, в связи с чем проверке на их соответствие Конституции РФ не подлежат.
Формально правильная, позиция Конституционного Суда в то же время страдает весьма существенным внутренним противоречием. Ведь при проверке конституционности закона, примененного в конкретном деле, Конституционный Суд исходит не только из буквального смысла соответствующего законоположения, но и из смысла, приданного ему официальным толкованием и воспринятого правоприменительной практикой при разрешении конкретных дел.
В связи с этим КС РФ при разрешении жалоб на не конституционность законов, вынужден был порой констатировать, что официальное судебное толкование, содержащееся в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР либо Пленума Верховного Суда РФ и в сложившейся в связи с этим судебной практике, не обеспечивает правильного уяснения нормативного содержания той или иной правовой нормы, а потому не подлежит применению.
Так, в Постановлении от 23 июня 1992 г. № 8-П[6] Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что по делам заявителей судебные органы не проверяли достоверность фактов, повлекших увольнение их лиц с работы, а также доводы заявителей и обоснованность вступивших в законную силу решений судов. А в качестве правового основания для отказа в рассмотрении надзорных жалоб соответствующие судебные инстанции применяли либо ч. 4 ст. ст. 90 Основ законодательства Союза CCP и союзных республик о труде, либо ч. 5 ст. 211 КЗоТ РФ. Одновременно суды руководствовались п. 27.1 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 26 апреля 1984 г. № 3. В последнем же не только воспроизводилось положение ч. 4 ст. 90 Основ законодательства о труде, но и дополнялось ее содержание. В постановлении Пленума Верховного Суда СССР разъяснялось следующее. Эта норма действует независимо от того, что решения об отказе в восстановлении на работе вынесены до вступления в действие Указа Президиума Верховного Совета СССР от 4 февраля 1988 г. «О внесении в законодательство Союза CCP о труде изменений и дополнений, связанных с перестройкой управления экономикой». «Тем самым части четвертой статьи 90 Основ законодательства Союза CCP и союзных республик о труде была неправомерно придана обратная сила, т.е. действие этой нормы было распространено и на правоотношения, возникшие в связи с рассмотрением жалоб по делам о восстановлении на работе до 4 февраля 1988 года. Этим допущено нарушение статьи 66 Конституции Российской Федерации, из смысла которой вытекает, что закон, направленный на ограничение прав граждан, обратной силы иметь не может».
В Постановлении от 27 января 1993 г. № 1-П[7] Конституционный Суд РФ проверил конституционность правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении, сложившейся на основе применения законодательства о труде и постановлений Пленумов Верховного Суда СССР, Верховного Суда Российской Федерации, регулирующих данные вопросы.
Поводом к рассмотрению дела явились индивидуальные жалобы ряда граждан. В них содержались требования признать противоречащим Конституции РФ обыкновение правоприменительной практики, сложившееся при рассмотрении дел о взыскании за вынужденный прогул при незаконном увольнении на основании применения противоречивых норм трудового права норм о сроках его оплаты (три месяца, а позднее — один год).
Удовлетворяя требования заявителей, в п. 4 резолютивной части своего постановления КС РФ одновременно записал:
«Не подлежит применению как не соответствующее Конституции Российской Федерации положение пункта 45 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. № 16 „О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров“ в части ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении.»
Как указывалось выше, в настоящее время Конституционный Суд по не вполне понятным причинам изменил свою позицию и упорно отказывается рассматривать по существу заявления, в которых ставится вопрос о проверке конституционности отдельных положений постановлений Пленума Верховного Суда РФ. При этом он неизменно указывает, что такого рода проверка не входит в его компетенцию. В то же время в отдельных случаях в связи с рассмотрением дел о проверке соответствия Конституции РФ конкретных законов КС РФ бывает вынужден обсуждать и проблему соответствия закону, а в конечном итоге и Конституции правоприменительной практики, сложившей на основании разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленума Верховного Суда. В связи с этим Конституционный Суд РФ вынужден порой констатировать, что использование в конкретных случаях официального судебного толкования, содержащегося в постановлении Пленума BC РФ либо в сложившейся судебной практике, не обеспечивает правильного уяснения нормативного содержания той или иной правовой нормы, а поэтому применению не подлежит[8].
Следует согласиться с тем, что вопрос о правовой природе, а следовательно, и о пределах обязательности разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, должен быть решен в законодательном порядке путем закрепления специальной правовой нормы. Такая норма должна ясно и однозначно определять правовую природу и юридическую силу постановлений Пленума в системе источников российского права*.[9]
В то же время с чисто практической точки зрения необходимо констатировать, что вопрос о правовой природе постановлений Пленума Верховного Суда РФ стоит не столь остро. Постановления Пленума Верховного Суда, а точнее, их соответствующие части (пункты) по содержанию можно разбить на пять групп. Первую из них составляют положения, в которых Верховный Суд ограничивается цитированием соответствующих нормативных актов либо отсылкой к ним. В качестве примера такого рода можно сослаться на п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении». Он звучит следующим образом: «В соответствии со статьей 194 ГПК РФ решением является постановление суда первой инстанции, которым дело разрешается по существу. Решение должно быть законным и обоснованным (часть 1 статьи 195 ГПК РФ)».
Вряд ли такое, с позволения сказать, «разъяснение» может претендовать на статус «нормативного акта», «акта официального нормативного толкования» или хотя бы «судебной практики». Кстати говоря, подобные «разъяснения» ввиду их, по сути, бессодержательности не имеет особого смысла включать в постановления Пленума Верховного Суда РФ. Польза от такого рода «разъяснений» весьма сомнительна. В то же время справедливости ради необходимо сказать, что число подобных, по существу, бессодержательных «разъяснений» в последних по времени принятия постановлениях Пленума относительно невелико.
Вторую группу положений, нередко включаемых в постановления Пленума, составляют рекомендации соответствующим судам (например, усилить надзор за правильным применением законодательства нижестоящими судами либо повысить внимание к выявлению и устранению причин правонарушений и условий, способствовавших их совершению, и т. д.). Разумеется, что они также не могут квалифицироваться в качестве «судебной практики».
К третьей группе можно отнести постановления Пленума либо их соответствующие пункты, в которых высший судебный орган дает толкование действующего законодательства. Основная по объему часть постановлений Пленума является именно актами толкования. В качестве примера можно сослаться на уже упоминавшееся Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебном решении», в котором разъяснение норм гражданского процессуального права дается в п. 2-13 и 15-17.
В четвертую группу необходимо включить отдельные пункты постановлений Пленума, в которых преодолеваются пробелы в действующем законодательстве на основе аналогии закона или права[10].
Применение аналогии в постановлении Пленума Верховного Суда расширяет сферу действия существующих норм, но не создает новых норм права. В то же время, будучи записанными в виде руководящего разъяснения Пленума, указания о необходимости применения аналогии закона или права создают обязательный правовой регламент, с помощью которого суды преодолевают пробелы в праве.
Любопытно отметить следующее. Пленум Верховного Суда в своих постановлениях использует аналогию закона и аналогию права не так уж редко, но порой достаточно своеобразно. В большинстве случаев указания Пленума о необходимости применения аналогии процессуального закона или процессуального права содержат необходимую мотивировку и каких-либо сомнений не вызывают. Но, к сожалению, так бывает не всегда. В отдельных случаях вместо употребляемого законодателем термина «аналогия» по-прежнему, как и в период до появления названного термина в ГПК РФ 2002 г., Пленум по не вполне понятным причинам использует термин «применительно»[11].
В других ситуациях Пленум, верно разрешая вопрос по существу, без достаточных оснований ссылается на конкретные нормы ГПК, которыми, по его мнению, этот вопрос урегулирован. Однако на самом деле здесь необходимо было вести речь о применении аналогии права. В данном отношении весьма любопытно относительно длительное и неоднозначное формирование практики применения судами ч. 7 ст. 10 ГПК РФ. В названной норме записано, что лица, участвующие в деле, и граждане, присутствующие в открытом судебном заседании, имеют право с помощью средств аудиозаписи фиксировать ход судебного разбирательства.
Первоначально указанная демократичная норма многими судьями была буквально встречена в штыки. Затем градус неприятия ее судейским сообществом постепенно снижался. Тем не менее, на протяжении довольно продолжительного времени судьи, сталкивавшиеся с фактами ведения аудиозаписи, комментировали это следующим образом. Они «разъясняли» лицам, участвующим в деле, и иным присутствовавшим в зале судебного заседания гражданам, что аудиозапись не имеет какого-либо процессуального значения и не может быть представлена вышестоящему суду. Подобные разъяснения противоречили смыслу закона, однако соответствовали реальному положению вещей, поскольку в данном случае в Кодексе имеется досадный пробел. Разрешив фиксировать ход судебного заседания, ГПК оставил открытым вопрос, что же с этой аудиозаписью затем можно будет сделать. Что же касается вышестоящих судов, то подобные аудиозаписи они от участников процесса не принимали и, соответственно, не прослушивали их в ходе судебных заседаний.
В отличие от ГПК, вопрос о судьбе аудиозаписи был решен, и решен верно, в АПК РФ. В соответствии с ч. 7 ст. 155 АПК к замечаниям на протокол судебного заседания могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио- и (или) видеозаписи судебного заседания. Однако, к сожалению, наличие приведенной нормы в АПК РФ на изменение реального процессуального статуса аудиозаписи хода судебного заседания в судах общей юрисдикции не повлияло.
Ситуация изменилась или, по крайней мере, должна измениться с принятием постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2012 г. № 35 «Об открытости и гласности судопроизводства и о доступе к информации о деятельности судов». В абз. 2 п. 16 названного постановления записано следующее:
«В порядке, предусмотренном процессуальным законодательством Российской Федерации (статьи 35, 166 ГПК РФ, статья 24.4 КоАП РФ, статьи 119-122 УПК РФ), участники процесса вправе заявить ходатайство о приобщении к делу материалов, полученных в результате фиксации хода судебного разбирательства».
В целом приведенное разъяснение верно, за исключением одной «маленькой» детали. Ни в одной из норм трех процессуальных Кодексов, на которые ссылается Пленум Верховного Суда, нет какого-либо намека на возможность приобщения к делу материалов, полученных в результате фиксации хода судебного заседания. К тому же посвящены они совсем другим моментам судебного разбирательства. В них идет речь исключительно о порядке заявления и рассмотрения ходатайств (ст. 166 ГПК РФ, ст. 24.4 КоАП РФ, ст. 119-122 УПК РФ), а также о правах лиц, участвующих в деле (ст. 35 ГПК РФ). Правильное же, по сути, разъяснение Пленума Верховного Суда дано им исходя не из конкретных норм процессуального права, которые по обсуждаемому вопросу молчат, а из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации. Другими словами, оно основано на применении аналогии процессуального права (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ). Именно таким образом и следовало мотивировать данное разъяснение в абз. 2 п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2012 г. № 35 «Об открытости и гласности судопроизводства и о доступе к информации о деятельности судов».
В отдельных случаях Пленум Верховного Суда пытается замаскировать свою, по сути, нормотворческую деятельность рекомендацией о необходимости применения соответствующих процессуальных норм по аналогии закона. Хуже того, порой эти правовые предписания находятся в грубом противоречии с законом. В данном отношении интерес представляет абз. 4 п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении». Там записано следующее:
«На основании части 4 статьи 1 ГПК РФ, по аналогии с частью 4 статьи 61 ГПК РФ, следует также определять значение вступившего в законную силу постановления и (или) решения судьи по делу об административном правонарушении при рассмотрении и разрешении судом дела о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесено это постановление (решение)».
Статья 61 ГПК посвящена основаниям для освобождения от доказывания. По существу, эти основания можно свести к двум группам. Речь идет о фактах, признанных судом общеизвестными (ч. 1 ст. 61 ГПК), о фактах, установленных вступившим в законную силу постановлением суда общей юрисдикции по гражданскому делу или арбитражного суда (ч. 2-3 ст. 61 ГПК), а в определенных пределах о фактах, установленных вступившим в законную силу приговором суда (ч. 4 ст. 61 ГПК). Причем во всех случаях, когда законодатель придает установленным, вступившим в законную силу судебным постановлением фактам преюдициальное значение, он ведет речь исключительно о фактах, установленных в состязательном процессе, снабженном соответствующими процессуальными гарантиями. Такого рода ситуации трудно приравнять к предельно упрощенной процедуре рассмотрения судьей дела об административном правонарушении, где многие демократические гарантии правосудия, по сути, отсутствуют.
Завершая классификацию характера разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленума, нужно еще выделить их пятую группу. Сюда следует отнести положения, сформулированные в постановлениях Пленума Верховного Суда, которых ранее не было в действующем законодательстве. В силу определенных причин Пленум порой включает в свои руководящие постановления разъяснения, которые по своему содержанию выходят далеко за рамки толкования законодательства. К этому имеется комплекс причин, в первую очередь, к ним относятся определенные устарелость и несовершенство действующего законодательства, а также известные сложности с организационной, а порой и с политической точки зрения в постановке вопроса об изменении правовых предписаний в обычном, установленном законом, порядке. За примерами подобного «нормотворчества» Пленума Верховного Суда РФ по вопросам как материального, так и процессуального права далеко ходить не приходится.
В частности, в соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 51 CK РФ лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери).
Приведенная императивная норма далека от совершенства. Она постоянно критикуется в юридической литературе[12], создает сложности при разрешении отдельных дел и, что еще более существенно, в ряде случаев способна самым негативным образом сказаться на интересах биологических родителей и самого ребенка. В том, что указанная норма нуждается в существенном изменении, сомнений нет. Однако в правовом государстве, каковым позиционирует себя Российская Федерация, законы должны изменяться и усовершенствоваться исключительно в установленном Конституцией и действующим законодательством порядке. Как следовало поступить в сложившейся ситуации Верховному Суду РФ? Естественно, воспользоваться имеющимся у него правом законодательной инициативы. Однако этот процесс сложный, длительный и требующий проявления политической воли со стороны руководства данного органа. А как же на самом деле поступил Верховный Суд? Да очень просто! Он принял постановление Пленума от 16 мая 2017 г. № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей». И под видом разъяснения действующего законодательства включил в постановление обязательное для судов правило, фактически изменяющее закон. Речь идет об абз. 2, 4-5 п. 31 названного постановления. Там записано следующее:
«В соответствии с абзацем вторым пункта 4 статьи 51 CK РФ лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери).
[…] Вместе с тем судам следует иметь в виду, что в случае, если суррогатная мать отказалась дать согласие на запись родителями указанных выше лиц (потенциальных родителей), то данное обстоятельство не может служить безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска этих лиц о признании их родителями ребенка и передаче им ребенка на воспитание. В целях правильного рассмотрения дела суду, в частности, следует проверить, заключался ли договор о суррогатном материнстве и каковы условия этого договора, являются ли истцы генетическими родителями ребенка, по каким причинам суррогатная мать не дала согласия на запись истцов в качестве родителей ребенка, и с учетом установленных по делу обстоятельств, а также положений статьи 3 Конвенции о правах ребенка разрешить спор в интересах ребенка».
Но ведь в императивной норме, сформулированной в абз. 2 п. 4 ст. 51 CK РФ, не содержится никаких исключений, нет там и никаких «вместе с тем». Отсутствует в указанной норме и перечень юридических фактов, в зависимости от наличия или отсутствия которых, по мнению Верховного Суда, нужно разрешать спор, возникший между суррогатной матерью и генетическими родителями.
Что же касается Конвенции о правах ребенка, принятой 20 ноября 1989 г. Организацией Объединенных Наций и ратифицированной Постановлением Верховного Совета СССР от 13 июня 1990г.№ 1559-1, то здесь необходимо сказать следующее. При всей важности данного международно-правового акта он все-таки носит ярко выраженный декларативный характер и вряд ли предназначен для непосредственного правоприменения в ходе разрешения различного рода правовых конфликтов и споров. Все его положения, как и любая декларация, носят скорее характер не конкретных правовых предписаний, а пожеланий и рекомендаций, адресованных странам — участницам. А ст. 3 Декларации, на которую ссылается в своем постановлении Верховный Суд, сформулирована следующим образом:
«…во всех действиях в отношении детей, независимо от того, предпринимаются они государственными или частными учреждениями, занимающимися вопросами социального обеспечения, судами, административными или законодательными органами, первоочередное внимание
1) уделяется наилучшему обеспечению интересов ребенка;
2) государства-участники обязуются обеспечить ребенку такую защиту и заботу, которые необходимы для его благополучия, принимая во внимание права и обязанности его родителей, опекунов или других лиц, несущих за него ответственность по закону, и с этой целью принимают все соответствующие законодательные и административные меры;
3) государства-участники обеспечивают, чтобы учреждения, службы и органы, ответственные за заботу о детях или их защиту, отвечали нормам, установленным компетентными органами, в частности, в области безопасности и здравоохранения и с точки зрения численности и пригодности их персонала, а также компетентного надзора.
Вряд ли на основе анализа указанных положений можно сформулировать ту совокупность юридических фактов, которую Пленум Верховного Суда рекомендует принимать во внимание при разрешении столь сложной и специфичной категории гражданских дел. А «действия в отношении детей» по «наилучшему обеспечению интересов ребенка» могли бы, в частности, быть связанными с созданием необходимой для этого законодательной базы. В данном отношении Верховный Суд должен был бы использовать имеющееся у него право законодательной инициативы. Парламенту же страны следовало бы эти предложения глубоко и всесторонне обсудить и внести необходимые изменения и дополнения в семейное законодательство и законодательство о здравоохранении. Вместо этого, в обход установленного законом порядка изменения законов, Пленум Верховного Суда РФ, если назвать вещи своими именами, внес весьма существенные изменения и дополнения в абз. 2 п. 4 ст. 51 CK РФ. Эти изменения можно было бы признать Разумными, но они, увы, находятся за рамками компетенции Верховного Суда. Поскольку в подобных случаях Пленум, по существу, вводит новые правила либо серьезно изменяет (дополняет) существующие и эти разъяснения обязательны для нижестоящих судов, то вряд ли можно говорить здесь только о толковании законодательства.
В связи с изложенным, трудно согласиться с позицией тех ученых, которые считают подобное положение нормальным и пытаются как-то его обосновать. Так, И. С. Самощенко в свое время писал о постановлениях Пленума как о «дополнительной, служебной, но практически очень важной» форме выражения права[13]. Эта «дополнительная», или «служебная», роль порой определяется таким образом, что подобные нормы не являются самостоятельными, а носят «правоприменительный» или «интерпретационный» характер. Их можно охарактеризовать как «норму о норме»[14].
Вряд ли такого рода оценка «нормативной» или «поднормативной» роли постановлений Пленума может решить вопроса о своеобразии подобных правил. Ведь и подзаконные нормативные акты, например ведомственные инструкции, в ряде случаев являются не более чем «нормами о нормах» и отнюдь не носят самостоятельного характера. Различие между такими актами и постановлениями Пленума вряд ли можно найти в «самостоятельности» одних и «интерпретационности» других. В действительности такое различие заключается в том, что ведомственный нормативный акт принимается в пределах компетенции соответствующего органа. Постановления же Пленума, содержащие нормы права, явно выходят за пределы его полномочий. Если же постановление Пленума ограничивается толкованием действующего законодательства, то о его «нормативном» или «поднормативном» характере речи быть не может.
Приведенные выше аргументы отдельных ученых, полагающих необходимым наделить Пленум Верховного Суда нормотворческой функцией, не могут исключать необходимости следования по-иному, в полной мере правомерному пути — использованию права законодательной инициативы. А если наделение Пленума Верховного Суда РФ нормотворческими функциями на самом деле необходимо и оправданно, то Верховному Суду нужно внести законодателю такое предложение.
К сожалению, высказанные соображения носят сугубо теоретический характер и адресованы в будущее. Что же касается настоящего, нельзя не считаться с тем, что Пленум Верховного Суда в известной мере занимается самодеятельным нормотворчеством. Поскольку разъяснения, содержащиеся в принимаемых им постановлениях, обязательны для нижестоящих судов, подобные акты должны быть признаны одним из способов преодоления пробелов в праве. Постановления Пленума, содержащие новые нормы, трудно отнести к подзаконным либо «поднормативным» актам. Их противоречивая природа может быть охарактеризована в качестве суррогата нормативного акта. Такое значение постановления Пленума Верховного Суда, а точнее, его соответствующие пункты будут иметь в тех случаях, когда в них формулируются новые правила, ранее неизвестные российскому праву.
Несколько в меньшей степени эта же характеристика относится и к случаям, когда Пленум Верховного Суда предписывает в определенных ситуациях обращаться к аналогии закона или аналогии права. В основе такого рода регламентации судебной деятельности по-прежнему будет лежать аналогия. Однако вопрос о применении аналогии «в чистом виде» каждый раз решается судом, рассматривающим дело по существу, и до известной степени относится к судебному усмотрению, а главное — требует соответствующего обоснования. В данном же случае деятельность суда регламентируется более жестко. Она в значительной степени упрощается, так как у суда уже нет необходимости размышлять о целесообразности применения аналогии, о способах обоснования этого приема и т. д. Суду достаточно сослаться на соответствующее постановление Пленума, которое является для него обязательным и до известной степени выполняет и в данном случае функцию суррогата нормативного акта.
Что же касается постановлений Пленума, которые ограничиваются отсылкой к закону, его цитированием либо толкованием, то за такими актами нельзя признавать значение источников права.
Думается, что вопрос о правовой природе, а следовательно, и о пределах обязательности разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленума BC РФ, должен быть решен в законодательном порядке путем закрепления специальной правовой нормы, ясно и однозначно определяющую правовую природу и юридическую силу постановлений Пленума в системе источников российского права.
Кроме того, должна быть дополнена ст. 3 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», определяющая пределы компетенции КС РФ. КС должно быть предоставлено право проверки соответствия Конституции РФ положений, содержащихся в постановлениях Пленума BC РФ, в тех случаях, когда они являются не актами официального нормативного толкования, а по существу нормами права, дополняющими или изменяющими положения закона.
[1] См.: Анишина В. И. Формы участия Верховного Суда Российской Федерации в нормотворческом процессе современной России // Наука и образование: хозяйство и экономика; предпринимательство; право и управление.
[2] Марченко М. Н. Источники права. M.: Проспект, 2005. С. 390.
[3] Решетникова И. В. Доказательственное право в российском гражданском судопроизводстве: автореферат диссертация д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 26.
[4] Загайноова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. M.: Норма, 2002. С. 157.
[5] См.: Информационную записку «Постановления Пленума Верховного Суда РФ и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в практике Конституционного Суда РФ».
[6] О проверке конституционности правоприменительной практики по делам о восстановлении на работе, сложившейся на основании части четвертой статьи 90 Основ законодательства Союза CCP и союзных республик о труде, части пятой статьи 211 КЗОТ Российской Федерации и пункта 27.1 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 26 апреля 1984 г. № 3 «О применении судами законодательства, Регулирующего заключение, изменение и прекращение трудового договора»..
[7] По делу о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении, сложившейся на основе применения законодательства о труде и постановлений Пленумов Верховного Суда СССР, Верховного Суда Российской Федерации, регулирующих данные вопросы.
[8] См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 2013 г. № 29-П «По делу о проверке конституционности абзаца первого пункта 1 статьи 1158 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина М. В. Кондрачука».
[9] См.: Зименков А. А. Современный взгляд на правовую природу постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации // Российский судья. 2012. № 7.
[10] См., например: п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Φедерации от 16 мая 2017 г. № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей».
[11] См., например: абз. 4 п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 июня 2008 г. № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству».
[12] См., например: Борисова Т. Е. Суррогатное материнство в Российской Федерации. Проблемы теории и практики. M.: Проспект, 2015. С. 13.
[13] Самощенко И. С. Некоторые вопросы учения о нормативных актах социалистического государства// Правоведение. 1969. № 3. С. 30.
[14] Черданцев А. Ф. Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972. С. 45.